浅谈世行EPC合同模板与FIDIC合同的关键差异

作者:徐延昊

       从FIDIC早期版本的《施工合同条件》(“红皮书”,固定单价合同)成为世界银行建设工程招标文件的通用合同条件以来,加上后续黄皮书、银皮书等固定总价合同的出版和使用,在很多人心中,FIDIC合同条款与世行招标合同条款几乎划上了等号。其实世行早在1997年发布的标准招标文件中,就已开始采用日本工程促进协会ENAA(Engineering Advancement Association of Japan)的交钥匙合同模板(Model Form of Process PlantConstruction),但对适用项目做出了限制。经过10多年的发展,在目前世行国际招标项目中最广泛使用的 2010年版及2015年版《标准招标文件-设计、供货和安装》( Standard Bidding Document-Procurement of PlantDesign,Supply and Installation)中,均将ENAA的交钥匙合同模板作为通用合同模板,且适用条件进一步放宽,几乎适用于各类固定总价以及部分采取混合计价方式的合同。同时,其他国际金融机构对世行ENAA标准文本的认可程度也在逐步增强,如亚洲发展银行(ADB)在2016年新颁布的固定总价工程招标文件模板中,同样采用了ENAA合同条款。在这种情况下,国际工程从业人员也需与时俱进,靠熟悉FIDIC条款“一招鲜吃遍天”的时代正在过去,掌握基于ENAA合同模板的世行标准合同对于“走出去”企业国际业务发展、项目及企业风险控制有着重要意义。

       本文简要论述适用范围相似(均为固定总价)的世行EPC合同条款(2015版)与FIDIC生产设备和设计施工合同(“黄皮书”,1999版,总第4版)的核心差异,希望能对同行有所启发和帮助。

移交节点的设置

       FIDIC黄皮书规定项目在通过竣工试验后,可以申请签发接收证书(TOC,Taking-OverCertificate),之后项目进入缺陷通知期,在缺陷通知期结束后业主颁发履约证书( PerformanceCertificate),宣告承包商履约义务的全面完成。这俩移交证书在其它合同中还常常以临时接收证书(PAC,Provisional  Acceptance  Certificate)和永久接收证书( FAC,Final  Acceptance Certificate)的表述方式出现。 

       而在世行合同中,引入了“物理完工(Completion  of the Facilities) ”的概念。当设备安装完成,具备预调试条件时,承包商应当通知业主,业主需立即提供调试人员、耗材燃料、化学品等,用于承包商开展预调试(Precommissioning)工作。预调试结束后,业主应向承包商颁发“物理完工证书(Completion Certificate)”。之后,承包商再进行调试以及性能试验,完成后业主颁发“运行接收证书(Operational Acceptance Certificate)”。

       可以看到,世行合同的“运行接收证书”对应于FIDIC黄皮书的“接收证书”,即通常说的临时移交;而在此之前,世行合同多设置了“物理完工”这一节点。两个合同模板在移交这点上主要区别为:

       1.世行合同工期对应的是“物理完工”时间;

       2.世行合同规定调试阶段的人员、耗材燃料、化学品等需由业主(根据专门的合同附件清单)提供;

       3.缺陷责任期起算点的区别。

       这些区别对于承包商较为有利。如大型电力项目的全场调试受电网调配等不由承包商控制的外围因素影响很大,即便按FIDIC黄皮书规定承包商可向业主进行工期索赔,但业主常会拿承包商设备缺陷或消缺工作正在进行等理由来对付,想要索赔工期并非易事,很多看似业主单方面延误责任,争议到最后结果认定成了共同延误。

       同时,虽然在FIDIC黄皮书4.20条也提到了业主可为项目免费提供部分设备材料,理论上也可覆盖调试期间的材料,但由于该条款一般理解为约定甲供设备物资,合同双方大多也不会根据此条来详细约定调试期间业主应提供的人员和物资。

缺陷通知/责任期 

       FIDIC黄皮书规定的缺陷通知期(Defect NotificationPeriod)是从业主颁发接收证书开始起算;而世行合同规定的缺陷责任期(Defect Liability Period,用词有差异但两者实际涵义无区别)有两个起算和结束时间点,以较早发生的为准:

       1.物理完工证书颁发后起算540天;

       2.运行接收证书颁发后起算1年。

       由于实践中承包商和设备厂商签订的质保期一般都从设备安装调试完成起算,有时单体设备调试后离全厂移交还有较长时间,且全厂调试完成并移交所需时间变数较大,存在采购合同中设备质保期不足以覆盖项目缺陷责任期而造成的设备质保风险。因此,世行合同以物理完工为缺陷责任期起算时点,可使承包商在签订设备采购合同时较易设定设备质保期以覆盖主合同缺陷责任期。

       如前文所述,FIDIC黄皮书中对缺陷责任期的结束是以颁发履约证书为标志,并明确规定只有履约证书才视为对工程的认可以及承包商合同义务的履行完成,同时还作为履约保函的释放节点;但在世行合同中,并未约定缺陷责任期结束及履约保函的失效以业主颁发证书为准。

       执行过海外项目的同仁可能很多都经历过业主在合同规定的缺陷责任期时间已过,但经再三催促却迟迟不愿签发履约证书,同时扣着保函不放或给承包商发送非延即索强硬通知函,造承包商成一方面项目交不出去,设备持续折旧老化导致问题频发;另一方面业主又一直拿设备新增的各类大小缺陷做文章,不断要求承包商更换设备、提供备件、提供运维的情况。虽然说世行合同并未从根本上消除这一风险,但缺陷责任期结束、以及履约保函的释放不以业主颁发的证书为准,能有效降低上述情况出现的风险。

对业主资料准确性的责任

       承包商对业主提供的资料准确性承担责任的差异是FIDIC银皮书和黄皮书的一个重要区别。然而,即便黄皮书不像银皮书那样要求承包商“核准(ver ify)”业主提供的资料,但它也并没有明确规定业主需对其提供的资料准确性负责,而是采取较为模糊处理的方式。黄皮书4.10款规定承包商应负责“解释(interpret)”所有业主提供的资料,并且在时间和费用可行的情况下(practicable taking account of cost and time),承包商应被认为已经取得了所有必要资料;甚至进一步说明,承包商应被认为在提交投标书前,已检查了现场及周边,取得了满足投标需求的相应信息和资料。

       由于现实中承包商较难论证无法做到取得相关资料是因为“不具可行性”,导致承包商常常需要对业主资料的准确性承担一定风险。在实践中与业主进行合同谈判,尤其是议标类项目合同谈判时,可能很多同仁会和笔者一样习惯于添加一个“业主提供的文件”作为附件,并规定业主需对其提供文件的准确性负责。

       同时,FIDIC黄皮书在5.1款还规定:“在颁发开工通知后,承包商应仔细检查《业主要求》,对于发现的任何错误应及时通知工程师。若一个有经验的承包商在投标时本应发现此错误的,则工期不予延长,合同价格不予调整。”这又进一步加重了承包商对于业主提供资料准确性的风险承担。

       对比之下,世行合同则明确规定了业主(根据专门附件规定)提供的资料都应被认为是准确的。这点改进对于承包商基于业主提供资料进行设计、报价和策划实施具有重要的保障作用。

不可抗力规定

       新冠疫情让不可抗力条款受到了人们的重视,从一个经常被忽视的“二线条款”上升到了核心条款,大家也逐渐体会到了不可抗力条款实际索赔应用中的各种困难。世行合同模板的不可抗力条款和FIDIC黄皮书相比,除了将流行病、瘟疫、检疫隔离等事件列入不可抗力事件之外,还有两点值得注意的差别:

       第一,FIDIC黄皮书要求该事件必须达到 “阻止(prevent) ”承包商履约的程度,即影响程度需达到无法继续履约的程度,才能认定为不可抗力。因此若特殊条款未对该通用条款做出修改的话,承包商不可抗力索赔难度会相当大。而世行合同对此定义要宽泛得多,只要该事件 “阻止(prevent)、妨碍(hinder)或延误(delay) ”承包商履约即可认为是不可抗力。

       第二,世行合同将不可抗力事件造成的劳动力或物资短缺同样列为不可抗力。我国承包商海外项目遭受不可抗力的情况中,被不可抗力事件直接击中的情况属于少数,大部分情况是遭受所在地或所在国发生不可抗力事件而带来的物资短缺、劳动力短缺、运输停滞、政府或业主停摆等情况的影响。因此,这条对于承包商的保障和索赔支持作用不可小视。

工程师的设置

       “工程师(Engineer)”角色的设置一直是FIDIC系列合同的一个显著标签(为避免与项目上各类工程师混淆,一般习惯称之为OE,即Owner’s Engineer)。早期FIDIC合同模板中将工程师定义为公平的独立第三方,但实践中由于其为业主所出资雇佣,自然代表业主的利益。因此8 7版FIDIC合同已不再脱离实际地要求其作为独立第三方,到99版黄皮书更已明确将其定义为业主人员,但仍然保留工程师以第三方身份做“决定”的关键权利和作用:“工程师应与每一方协商,尽量达成协议。如达不成协议,工程师应考虑相关情况,做出公正的决定。工程师应将每项决定,向业主和承包商双方发出通知,并附详细依据。”

       而在世行合同模板中,并无工程师角色的设置,业主聘请的咨询监理直接作为业主人员存在,承包商的沟通接口也从FIDIC黄皮书下的工程师,变为业主项目经理。世行模板可能也是考虑到定义这个第三方角色的现实意义不大,但笔者在过往执行FIDIC合同项目过程中,确实感受过比较尽责的工程师在协调业主和承包商的一些争议上所起的作用。因此对于世行合同模板的规定,只能是见仁见智了。

其他一些值得注意的区别

       一、开工日

       世行合同并未像FIDIC黄皮书那样专门定义开工日(Commencement Date),而是在生效日(Effective Date)即开始计工期。同时,FIDIC黄皮书的开工日只取决于业主的通知,未列出必要开工条件;而世行合同把大家喜闻乐见的如收到预付款、开出预付款及履约保函等作为生效条件。

       二、税费承担

       FIDIC黄皮书并未有专门的税务条款,只是简单地规定承包商应根据合同要求支付所有税费,除非发生法律变更,合同价格中此类费用不应进行调整;而世行合同约定发生在项目所在国的税,包括进口税、增值税等,均由业主承担,且规定业主应尽力协助承包商取得当地各类税收的免税。

       三、保留金及缺陷责任期保函

       FIDIC黄皮书规定在临时移交时支付一半保留金,另一半等缺陷责任期满再支付,且履约保函覆盖整个缺陷责任期,造成承包商在缺陷责任期抵押负担较重,这也是前文提到承包商在缺陷责任期较为弱势的原因。相比之下,世行合同取消了保留金相关规定,且履约保函在临时移交后减半,大大降低了承包商在缺陷责任期的抵押负担,使承包商在缺陷责任期与业主的博弈斗争中不致过于被动。

       和很多同行一样,笔者在编制FIDIC合同专用条款时,上述这三条几乎属于必添加的条款。世行合同算是修补了FIDIC的这几点不足之处。

总结

       FIDIC合同作为“由工程师编制、为工程师服务(by the engineers for the engineers)”的合同,合同语言较为浅显易懂,长期以来规范了国际工程合同的基本权利义务框架。而之后发布的基于ENAA合同模板的世行合同模板,在FIDIC权责框架基础上进行了进一步修改。总体上看世行合同作为一款EPC总价合同模板,对于业主和承包商的权利义务分配更加平衡,对承包商更友好。在融资难度加大,各大国际承包商纷纷重新站回以世行为代表的国际金融机构现汇招标项目这条传统跑道的大背景下,世行合同值得认真研究总结。

       (作者单位:特变电工国际工程公司)

  • By 山东省对外投资与经济合作商会
  • 2021年11月22日