抓主线 促协同 保履约——浅谈后疫情时代国际工程项目合同管理

作者:范文斌

       在新冠疫情常态化的情况下,国际工程项目的合同管理已经或者正在发生着改变。学习和比较近期的一些案例,归纳出一条重要的经验:一定要全面、强有力抓紧抓好国际工程项目合同管理的三条主线,即一是合同条款的前提条件及适用法律,二是分包合同执行及其现场管理,三是不可控风险应对及其它衍生风险防范,才有可能实现项目履约和疫情防控双赢的局面。

合同条款的前提条件及适用法律

       虽然此次疫情完全具备不可抗力事件的特征:不可控制、事先无法合理防范、事后无法合理克服、非合同一方引起。不过,此次疫情并不是在所有国家的法律或合同中被认可为不可抗力,需要结合具体合同条款约定、项目所在国法律等因素来判定。如大部分伊斯兰国家则将不可抗力限定在导致履约不能的有限情形,部分国别赋予双方自由约定且由双方分担损失的权利。对于部分合同中不可抗力条款缺失的情况,则需要关注并依赖合同适用法律来提出损失补偿诉求。不过,真正得到业主认可并不容易。比如,某中国企业在海外约有900个项目,受疫情影响,被迫暂时停工的项目占21.6%,提出索赔要求的项目占13%,其中,疫情被认定为不可抗力认可工期索赔、不认可费用索赔的项目仅占0.77%,没有一个项目业主认可工期索赔也认可费用索赔的,绝大多数项目的业主未予答复或直接表态拒绝。正确理解合同条款的前提条件及适用法律主要体现在以下八项活动中。

       一、签约前的竞标活动

       从项目开发立项开始,开发商或承包商就要详细了解业主或者当地政府的具体要求,在有公开招标的项目时,要求就是招标文件。为了获得项目合同而进行的投(议)标活动中,无论提交的投标文件中的技术参数,还是出具的各种函件、纪要中商务条件都要有契约精神,谨慎承诺,诚实守信,因为将来这些文字都会被视作合同的一部分,具有一定的法律效力。在疫情后期,大都进行线上视频会议售标、议标、竞标等活动,没有直观感受和环境体验,对私营企业或者私人业主的尽调和资格审查必须要提前做深做细,信息处理多渠道。

       二、签约前的谈判活动

       一旦获得开发权或者经过投标中标,就要开始缔约前的合同谈判活动,在合同条款的谈判过程中,应注意以下几点:首先,合同文字的准确性;其次,合同约定内容必须全面,如,业主(或当地政府)责任和开发资源(承包商)的责任等一样是十分重要的合同条款,应和合同价款、支付方式、争议解决等问题一样作为合同最核心的问题,明确清晰地列明。

       三、签约后的策划活动

       主合同签订后,开发商(或承包商)主要合同履行人员(项目班子成员及上一级管理团队)需要首先全面熟悉合同条款,明确合同要求。然后,按照主合同的要求,认真做好项目策划,启动准备工作,组建项目部或注册项目公司等。项目部或公司开始履约活动,主要包括:工作范围及双方责任划分,逐渐调配各种资源,明确工期要求,制定项目计划,制订疫情防控方案,做好项目进度控制,做好质和量记录控制。

       四、信函往来活动

       在合同管理中,信函包括各类文件(书面信函、电子邮件、照片、音视频记录等)的往来是项目各相关利益方沟通的主要方式,也是重要的工作内容。按照国际惯例,合同双方发出的任何通知、同意、批准、证明、指令、决定等均应是书面的或者固定记录形式,其中的承诺同样对双方具有同等的约束力。因此,能够用合同双方约定的语言,多数时候是英语,准确无误地书写来往信函和起草有关文件是从事国际工程项目合同管理的基本功夫。各种信函、通知的发出或者生效时间在合同条款中都有非常明确的规定。比如,疫情被认定为不可抗力事件后,按照国际惯例,承包商想要索赔成功,应在合同规定的时间(如FIDIC1999版规定为14天内)内向业主方发出通知和索赔意向通知(如FIDIC1999版规定为28天内),二者可合二为一。该通知除了包括常规内容外,还应尽可能说明自己一方为减少损失所做的一切努力和采取的措施等。

       五、工程量变更控制活动

       主要是要随时随地分析主合同中的工作范围和罚款条款,正确理解合同价款、付款条件及方式等条款。熟练掌握项目推进范围和进程,防止业主反复调整工作范围及工艺技术等问题,以及一些临时性的工作,必须都要以书面的形式经业主确认,如较大的工作量变更和工作范围变更,应该随之变更合同。一旦出现争议,开发商(或承包商)应及时做好证据收集、整理、筛选工作,明确索赔内容,及时提出索赔信函,并将相关资料和信函存档。FIDIC条款中,规定一般索赔通知应该在事件发生后28日内,所以及时收集证据,迅速形成书面文件,发出索赔信函是很重要的。

       六、工期控制活动

       项目执行过程中应严格按照里程碑节点实现项目进度,同样,应该做好分包商进度管理,以实现项目工期。保证项目工期,项目工程款按照合同规定如期回收是基本保证。

       在国际项目“带疫解封”背景下,要在疫情防控到位的前提下全面推动境外项目复工复产工作,并保障项目所需人员尽快到位。对于受入境管制、航班暂停影响项目所需人员难以出入境的国别,承包商应视具体情况采取诸如自行组织商业包机、搭乘政府组织的包机或搭乘其他企业组织的包机等形式予以解决,承包商主动采取措施不仅减免疫情的损失,而且为将来和业主方谈判因疫情的相关索赔增加筹码。

       七、成本控制活动

       根据主合同约定的支付方式,了解支付工程款的条件,在不影响整体进度的前题下,首先促成里程碑要求的付款条件,从而更有利于工程款的尽早回收。疫情不仅给承包商带来损失,同时也可能导致业主的投资成本增加,如果完全不切实际地提高防控等级和规模,致使承包合同的建设成本增加,不是最合适的应对策略。

       八、验收移交活动

       在项目执行过程中除了要重视最终验收和移交,过程中的验收工作也要及时,所有工作环节,及时得到工程师和业主的验收认可,不论是中间验收还是最终验收,一定要形成书面签字文件,对工作描述应全面,以便成为结算和后续合同管理的有力证据。 

分包合同执行及现场管理

       承包商在处理疫情为不可抗力事件时,一定要处理好上下游分包商(包括各种类型供货商)继续履行分包合同和可能的权利主张之间的协调关系,既要考虑到分包商的合理权利主张,但也要全盘统筹考虑到承包商自身对业主的权利主张的实际情况,长期分包或者供货的商业合作关系,以及可能面临的尴尬局面和对后续履约的不确定性。承包商不仅要加强与在手的分包商的友好沟通、协商机制,还要根据自身多年积累起的供应链,提前做好应对策略,控制好疫情对相关的上下游分包合同的影响,降低自身承担违约责任的风险。所以,要做到精细化分包合同管理必须要处理好以下六个协调关系。

       一、分包计划与设计、施工计划的协调统一

       合同签订后,总承包商全面熟悉合同条款,将范围内的工作汇成清单,并明确责任界限,制定分包计划,明确EPC项目中的分包工作范围和分包工作量,确定分包工作的开始时间,从而确定分包合同开展时间和签订时间。项目执行过程中,按照计划有序开展分包工作。做好标段划分,将各个分包商间的工作界面划分清楚,避免漏项。做好设计与分包技术要求的计划安排和协调工作。盘点采购合同,项目部应组织设计和施工部门会同采购负责部门,共同盘点,防止漏项,对于漏项的应及时组织采购。

       二、分包活动与主合同、法律法规的协调一致

       不管是设计院,还是项目部起草的分包合同都要与主合同背靠背,按程序做好招标工作是合同顺利签订和执行的前提基础。EPC项目选择合适的分包商,也影响着项目执行的情况,应选择有经验的、具有良好信誉的公司。采购合同的招标及合同签订程序与所有分包合同的相同内控程序,程序必须合法。在项目疫情防控管理工作中要避免与当地政策、法规发生冲突,对当地员工实行封闭管理应遵守当地的政策和法律法规。

       三、分包合同与主合同条款、风险分担一致

       分包合同文本的编制、谈判、修改工作是合同签订工作的重点,合同文本要全面有效体现双方权责,基于主合同文件,系统完整体现各方的责任、权利、工作范围等,使分包合同的条款、工期、付款条件、质量要求等内容与主合同符合。对合同风险和合同条款合理性应召开会议审核。

       四、分包合同的执行控制

       EPC合同的分包合同数量较多,各个分包商间工序穿插,就必须做好分包合同执行的监督和沟通协调工作。对各个分包商的各个环节、动态要及时获得信息,并传递给相关分包商,以便项目顺利开展。合同签订后,首先进行合同交底,将合同涉及的各方汇集,明确合同的责任及合同实施的方法及要求。

       其次,及时结算支付,确保分包合同执行。最后,合同执行情况的追踪,对于合同执行的差异及时发现,并制定方案补救,防止问题的扩大。通常情况下,合同各方有义务尽己方所有的合理努力将不可抗力对履约的影响降至最小。即便合同中没有关于减损义务的约定,合同适用法律也基本上都会存在类似的规定和要求。如果承包商及其分包商未能采取合理的减损措施,甚至不合理地利用不可抗力事件故意造成损失扩大或成本增加,非但己方无法得到补偿,还可能遭遇业主反索赔甚至被终止合同的后果。

       五、分包合同界面协调融洽

       各分包商分界面设计要符合主合同和工程师的概念设计的总体要求和理念,界面施工协调工作要及时,备有预案,防止交叉而产生矛盾影响到施工进度。采购设备及材料的界面划分,外部接口的供应范围划分,经常出现错误和不明确的现像,一定要认真复核供货范围。此次疫情也会同样影响主合同项下的分包商及供应商,并且由于合同间的风险转移和责任传导,可能将风险和损失辐射至整个供应链上的各相关方。

       六、分包商人员在项目现场的管理

       分两种情形:一是分包施工单位,现场人员就要纳入项目部的全面人事管理工作中,包括外事、安全、劳保等。二是设备供应商现场技术服务人员的管理。首先,按安装进度及时协调进场和做好现场人员管理工作。现场疫情防控措施一定要全覆盖,包括分包商在现场所有人员的进、退场,项目部应主动征求使馆和当地政府的意见。对当地分包商人员的防控隔离措施,如不符合当地法律法规要求或当地政策明确禁止,项目部应通过国别代表处向使馆和当地政府报告,寻求合适的解决方案。同时,采取减少当地员工数量,中外员工错时、分开施工等措施,防范中方人员感染风险。

不可控风险应对及其他衍生风险防范

       在当前疫情防控常态化形势下,为防止疫情给项目带来的损失持续扩大,承包商既要依据合同条件及适用法律积极采取补救措施,又要清晰研判相关风险,审慎考虑,积极应对。可以从以下三个方面应对。 

       第一个方面,在防控措施落实到位、安全健康保障和风险可控的前提下,尽早与业主、监理和政府相关部门协调各种预案,依规合法、积极主动地按照约定的条款履约和防控。

       第二个方面,认真分析合同及法律依据,完整收集疫情事件全程记录,扎实做细做实每一笔计量和计算,及时与业主保持沟通,力争最大程度认定,为后续的补救诉求奠定基础。

       第三个方面,正确认识新冠疫情对履约中存在的相关风险和不确定性,正确处理好积极履行合同规定的避免损失的义务和尽可能采取多的补救措施之间的平衡关系。

       各国际工程项目的合同条件不同,适用法律存在差异,对应的处理像疫情这样的风险的补偿机制也因而存在不同的局限性和不确定性,承包商须对此保持清醒认识,尽可能规避,至少合理应对有可能来自以下八个方面的不可控风险,尽可能采取适当的补救措施和保证记录完整,避免未履行减损义务而导致损失被放大等相关风险,从而导致损失扩大或最终无法弥补。

       一、合同范围和边界约定

       在合同管理工作中,有些是合同工程范围内的工作,有些是超出合同工程范围外的工作,两者的施工工期和施工费用有很大差别。新冠疫情的不利影响,可能导致电力市场消纳能力降低、购电方支付能力下降。这种情况下,如果不考虑合同范围和边界约定赋予承包商就尽心尽力做好的基本防控措施落实,以及必要的减损、补救措施落实,一味采取索赔或者其他非理性维权手段,可能会导致业主方的财务能力或经营状况进一步恶化,尤其对商业投资开发项目的私人业主来说更是如此。

       二、工期控制活动

       工期控制也常是合同双方涉及到的比较多的合同问题,工期拖后,引起整个工程的滞后和被动。其中,特别要避免因承包商内部组织不力,或者以疫情防控失败为借口造成的不可原谅的拖期,业主在处理这种拖期时,往往既不延长工期也不补偿经济损失。

       在工程实践中,遇到了可原谅的工期拖后时,业主、工程师为挽回由此带来的损失往往采取加速施工即赶工的方法,给予承包商适当的工期延长和增加施工费用而指令承包商投入更多的施工设备和人力,或以加班的形式挽回失去的工期。例如FIDIC合同条件中就规定业主对于自然不可抗力应该给予工期延长,但是业主不承担承包商的费用损失补偿。承包商通过不可抗力得到的损失弥补有限,自身仍然需要承担部分或者全部的费用损失。

       三、现场计量行为

       现场施工计量准确率和业主或工程师审批、认可度直接影响到合同计量支付,以及工程变更是最大的合同风险问题,变更事项诸如设计变更、施工顺序变更、工程量变化、条件的改变等等都会引起工程变更。所以,除了按照合同要求做好日常工程计量工作外,还要做好合同索赔管理工作,合同索赔工作中各种变更、调整都需要准确计量作为支持。在做疫情防控对项目的影响计量工作时,现场材料仓储和消耗记录、现场人员需求和人员进出记录、海关和物流相关情况的记录、施工调度记录等等,都是非常重要的证明材料和可量化的重要依据。

       四、材料改代和进口

       在设计所选定的物资材料采购和使用可能增加项目实施的技术和成本风险时,通过风险因素识别时发现有不同的因素,在无法消除所有这些因素时,承包商往往会从技术的可行性上考虑改代,从经济的适用性上考虑从项目所在国以外进口物资材料。疫情对项目具体可能的影响包括并不限于设备与材料采购、进口、物流运输、清关等方面,这些因素最终可能转化为项目工期延误或费用增加。

       五、合同价格调整约定

       引起合同价变化主要有以下几个方面:

       1.工程变更引起的工程量、单价变化。

       2.作为一个有经验的承包商无法预见到的不利的自然条件引起的工期调整和工程量变化,从而使合同发生变化。

       3.额外工程,指工程师发布指令的新增工程超出了合同文件指定的工程范围,导致重新议定单价,从而使合同价发生变化。

       4.物价上涨,由于施工期长,工程所在国的人工、材料等难免涨价。FIDIC专用条款提出了三种方案,利用调价公式是目前国际工程的通常做法,70.2条规定,在投标日以前的28天以后,如果工程所在国的法律、法规发生变更,使承包商的施工费用增加,承包商有权得到经济补偿。

       六、合同支付币种

       币种选择风险,主要指美元与合同指定支付当地币、人民币的汇率带来的损失风险,国际市场主要体现美元贬值,或者说人民币对美元升值。针对总承包合同,在合同中多设定保护性条款,如对汇率变化附加调价限定条款。应对措施:

       1.力争在主合同中应予以充分考虑。

       2.将部分升值因素转嫁给分包商。

       3.锁定汇率或锁定汇率波动范围。

       4.利用人民币远期结售汇等金融工具。

       5.支付币种和比例的合理选择,优化货币组合。

       七、物价波动异常

       物资材料、人力资源、机械设备等因素的物价上涨而带来的成本增加风险,物价上涨风险产生的原因主要是市场环境中的不同因素,但影响市场供求的因素很多,承包商要善于掌握采购机会、物资供应渠道,设计和采购要很好衔接,在低端市场当地进行分包。根据各国别人力资源状况,从管理的合理性上考虑从他国组织相对低廉的人力资源。

       八、合同暂停或终止

       在施工过程中,由于客观的原因或合同双方的争端,如疫情防控需暂停施工,分为三种情况:

       1.业主要求暂停施工。

       2.承包商要求暂停施工。

       3.紧急情况下被迫的暂停施工。

       以上三种情况均导致工期延误,若不是承包商的责任,则能得到工期延长和相应的经济补偿。若是承包商的责任,则应承担经济损失并努力赶上工期。合同条件及适用法律差异造成风险分担结果不同,如果承包商索赔关系处理不当,容易发生争议并存在触发合作关系破裂的风险。日前在疫情影响压力之下,加之合同双方合作关系维护不佳,已经发生个别项目业主利用承包商存在进度延误或其他违约情形主动提出索赔、直接没收履约保函并终止合同的极端情况。

       国际工程项目合同管理的三条主线相互之间是不能割裂开的,尤其是在后疫情时代,疫情防控常态化,只有全面、强有力抓住这三条主线,充分利用好其中的各项具体管理工作间相互交叉互补,协同作战,才能取得最佳履约实效。

       (作者单位:中国电建集团国际工程有限公司)

  • By 山东省国际承包劳务商会
  • 2020年10月16日