国际工程中承包商对异常不利气候条件的索赔权利分析

作者:康飞    张颖    花园园

       不利的自然气候状况经常干扰工程项目的施工过程,例如狂风、暴雨、严寒、高温、干燥等情况导致的工效降低甚至施工中断,从而造成承包商的工期延误和费用损失。而在合同中,通常仅规定对异常不利气候条件造成的损失给予承包商工期补偿。因此,判定发生的气候条件是否属于异常不利、是否可以索赔费用,成为工程争议的焦点。

       本文通过分析FIDIC及相关合同范本,对异常不利气候条件在合同中的定义进行辨析,分析承包商在异常不利的气候条件发生时对于工期和费用的索赔权利,以期为国际承包商有效应对异常不利气候条件下的工期和费用索赔提供借鉴。

异常不利气候条件的定义

       FIDIC1999版本的合同条件中没有对哪些条件下才得以构成异常不利气候条件进行明确的界定。但在相应的合同指南中建议,确定异常不利气候条件是否确实发生的一种方法是:根据合同期的长短,考虑现场或附近区域类似的不利气候条件发生的频率,如果发生一次的时间跨度超过合同期(以年计)的4或5倍,则可构成异常不利气候条件。例如,对于两年期的合同,若遭遇每8-10年发生一次的不利气候条件,则属于异常不利范畴。但指南中的建议并不属于合同的一部分,对双方没有约束力。

       在FIDIC2017版本中,对异常不利气候条件提出了一个相对明确的定义和测定标准:异常不利气候条件是指在考虑到业主根据第2.5款【现场数据和参照项目】项下提供的气候数据和/或所在国家公布的现场地理位置的气候数据后,现场发生的不利气候条件是不可预见的【8.5款(c)项】。这个定义与4.12款中对不利的物质条件中的界定逻辑相统一,将“不可预见”作为异常不利气候条件的构成要件,并且将该气候条件的发生区域明确地限定在了“现场”。但由于对于哪些情况才得以构成“不可预见”并没有明确的量化标准,往往使合同双方产生争议。所以,FIDIC2017中对于异常不利气候条件的界定也很难说是提出了一个非常明确、可操作的标准。

       而在NEC3合同条件中,则对异常不利气候条件提出了一个明确的量化标准:以月为计量周期,与历史气候数据相比,如果该不利气候事件的发生频率低于每10年一次,则可以被认为是异常不利气候(见ECC合同的60.1款)。当然,该定义的实际可操作性还是要取决于相关历史气象数据的可获得性。

       综上分析,合同双方最好在合同条款中对异常不利气候条件进行明确定义,并采用列举的形式,用量化的方式给出项目现场所可能发生的气候状况,以减少争议发生的可能性。然而无论合同中如何界定,一个谨慎的承包商都应每天对现场的气象条件做好如实、详细、完备的记录,保留索赔证据。

承包商对工期的索赔权利

       国际工程合同中通常会在发生异常不利气候条件后,允许承包商延长工期,如FIDIC合同条件的8.4款【竣工时间的延长】中的(c)条就给予了承包商可以在异常不利气候条件下索赔工期的权利。但需要注意的是,工期索赔判定的一个关键点为:索赔事件是否造成了关键路径的延误。因此,如果异常不利气候条件没有造成关键路径上的时间增加,则工期索赔不会被承认。此外,在发生异常不利的气候条件后,承包商可能通过调整活动安排,在一定程度上弥补本来延误的工期。在这种情况下,承包商有权获得调整后的延长时间。

承包商对费用的索赔权利

       发生异常不利的气候条件后,承包商可能发生的费用损失包括暂停施工的损失、工效降低的损失、采取合理应对措施的损失、修复工程和货物损害的损失等。有些合同会明确给予承包商在异常不利气候条件下索赔费用的权利,如NEC3的ECC合同60.1款中允许承包商在发生异常不利气候条件时,对超过正常气候条件下的额外费用获得补偿。但在大部分合同中,并没有给予承包商这种权利。如在FIDIC合同条件下,就没有明确承包商在异常不利气候条件下获得费用补偿的权利。但是通过对合同条件的分析,承包商依然可以通过其他相关条款来主张费用索赔的权利。

       一、停工费用损失

       某些异常不利气候条件可能使承包商无法进行现场施工,从而引发停工,造成承包商的停工损失(如停工期间支付的人工费、施工设备的租金等)。如果是承包商主动暂停工程,在FIDIC合同条件下可能不能获得相应的停工费用补偿。但FIDIC合同条件并没有明确赋予承包商在异常不利气候条件下主动暂停工程的权利。那么,出现异常不利气候情况后,承包商可以向工程师请示,由工程师下达暂停指令。如果工程师针对异常不利气候条件下达了暂停指令,承包商就可以依据8.8款【工程暂停】和8.9款【暂停的后果】来索赔费用损失。

       二、功效降低费用损失

       异常不利的气候条件下,承包商人员的工作效率可能会被极大降低。例如异常的高温天气下,工人可能无法正常作业,而工效降低会使得工期延长导致承包商需要额外支付人工费。而由于工效降低所造成的费用损失是否能够获得业主的补偿,FIDIC合同条件也没有做出明确约定。这就意味着承包商很可能需要自己承担此类风险。但是如果异常不利气候条件使得现场条件变得极端糟糕(如暴雨毁坏了现场道路),满足了“不可预见”的不利物质条件的构成要件,承包商可以尝试基于4.12款【不利的物质条件】来主张一定的费用索赔。

       三、合理应对措施费用损失

       1.承包商主动采取的应对措施费用

       由于FIDIC合同条件中并没有对为应对异常不利气候条件而采取的合理措施费用进行补偿的明确约定,所以承包商对这项费用的索赔并不容易获得支持。但承包商可以尝试通过引用合同的公平原则或不当得利原则,获得一些补偿。并且,FIDIC合同条件4.12款对承包商遭遇不利的物质条件后的处理的规定中,明确承包商应采取适当、合理的措施继续执行工程,并可以索赔该合理措施的费用。尽管4.12款排除气候条件属于不利的物质条件,但承包商还是可以尝试将该款的相应原则做为主动费用索赔的依据。

       2.工程师指令导致的应对措施费用

       在遭遇异常不利气候条件后,承包商应尽快通知工程师和业主,使其了解相关情况。工程师可能会为应对该气候条件下达指令,如果工程师下达了指令,该指令就有可能构成变更,包括明确的或者可推定的变更。此时,承包商就可以依据FIDIC条件第13条的变更条款来获得相关费用的补偿。

       四、对工程和货物损害修复的费用损失

       异常不利气候条件发生后,通常会对工程、货物(包括材料、永久设备、临时工程和承包商的设备)造成一定的损害,需要承包商进行修复。此项对工程或货物损害的修复费用在FIDIC合同条件下属于业主的风险。FIDIC1999版合同条件的17.3款【业主的风险】中的第(h)项风险指的是“任何不可预见的或有经验的承包商不能合理地预期对之采取适当的预防措施的任何自然力的作用”,其中“自然力”包括气候条件。因此,承包商只要证明其所遭遇的异常不利气候条件是“不可预见的”或者“一个有经验的承包商不能合理地预期对之采取适当的预防措施的”,发生异常不利气候条件就成为了业主的风险。从而可以依据17.4款【业主的风险的后果】向业主进行索赔。需要注意的是,这里的费用索赔仅限于承包商实际支出的、用于修复由异常不利气候条件所造成的工程或货物的损失或损害的费用,而不包括停工、降效和合理应对措施的费用。

       五、依据法律变更条款索赔费用

       某些时候,有关机构或政府部门会在异常不利气候条件下颁布一些临时性的政策或法令,这些政策或法令有可能构成法律变更,从而使得承包商可以依据FIDIC13.7款【法律变更下的调整】索赔费用。例如,进入夏季高温天后,项目所在地政府机构发布了高温停工令,要求日最高气温如果达到40℃以上,当日施工现场全面停止工作。根据FIDIC13.7款【法律变更下的调整】,承包商就可以有权获得因停工、降效或采取合理措施所发生的费用补偿。

程序性要求

       一、预警通知

       有些合同会约定,对于可能发生的会影响合同工期和费用的外部事件,承包商有向工程师或业主提前发出预警的义务。如FIDIC1999版在8.3款的倒数第二段规定“对于未来可能发生的,会对工程造成不利影响、增加合同价格或延误工程实施的具体事件或情况,承包商应及时通知工程师”(相应规定在2017版本中成为独立的8.4款),如果承包商没有尽到相应的提前预警的义务,那么工程师或业主在审核承包商的工期或费用索赔时可能会有相应的减扣。

       二、事件发生后的通知

       为了让业主和工程师尽可能快地了解发生的相关事件,以便其及时收集证据、了解该外部事件对项目工期和建设投资的影响,并做出相应决策和应对,合同通常也会约定承包商有义务在发生不利的外部条件或不可抗力的情况时,需及时向工程师和业主发出事件通知。如FIDIC1999版的4.12款和19.2款就有相应的规定。

       4.12款规定“如果承包商遇到不利的外部条件,并且认为其是不可预见的,则承包商应在实际可行的情况下尽快通知工程师”。19.2款规定“如果一方因不可抗力而无法履行或将无法履行合同规定的任何义务,则其应将构成不可抗力的事件或情况通知另一方,并应具体说明无法履行或将无法履行的义务。通知应在该方知道或应该知道构成不可抗力的相关事件或情况后14天内发出”。

       在上述两个条款下,承包商及时发出事件通知是其获得索赔权利的先决条件。虽然FIDIC合同条件没有明确要求异常不利气候条件下承包商有发出事件通知的义务,但谨慎且管理规范的承包商,应尽快发出相关通知,描述相关事件情况和承包商被影响的义务,以及承包商认为其构成异常不利气候条件的依据,使业主可以第一时间了解相关事件,从而可以尽早地评估和管理该事件对项目投资和收益可能产生的影响。

       三、索赔通知和索赔报告

       FIDIC1999版合同条件下,承包商对业主的索赔应该遵照20.1款【承包商的索赔】进行。

       首先,承包商要及时发出索赔通知,即“承包商应向工程师发出通知,说明引起索赔的事件或情况。该通知应在实际可行的情况下尽快发出,但不得迟于承包商知道或应知道该事件或情况后28天内发出。”如果没有在这28天内发出索赔通知,则承包商无权获得相应工期和费用的补偿。

       其实,承包商应保持同期记录,并在知道(或应该知道)引起索赔的事件或情况后的42天内,向工程师发出一份全面详细的索赔报告,其中包括索赔的依据和延长的工期和(或)额外付款的全部支撑材料。

       四、减损义务

       不管是法律还是合同通常都会规定,在遭遇不利的外部条件后,承包商有义务在合理和可行的情况下减轻不利外部条件所造成的影响。例如,暴雨会使承包商无法进行现场施工,并且雨后的泥泞可能会延长延误的工期。但如果承包商没有采取合理的措施进行现场排水,则雨后因现场泥泞状况而造成的部分延误是不可补偿的。

建议

       第一,合同双方应在专用合同条件中对于异常不利气候条件进行明确的定义和尽可能量化的说明,明确其具体包含的范围。

       第二,合同双方在签订合同时应对发生异常不利气候条件后的工期与费用补偿做出明确约定,明确风险分担,指明承包商可以获得哪些方面的费用补偿。

       第三,合同双方在签订合同时应对发生异常不利气候条件后的处理措施做出明确约定,包括是否需要发出通知、减损义务等。

       第四,承包商应严格遵守相关的程序性要求,以保证自己的索赔权利。

       第五,承包商应做好现场的气象记录和资料管理,以便为日后索赔提供足够的证据支撑。

 

(作者单位:北京建筑大学)

  • By 山东省国际承包劳务商会
  • 2021年1月19日