业主来自银行的融资突然取消,承包商如何“转危为机”——非洲某大型 EPC 交钥匙合同案例评析

摘要

       通过分析非洲某大型EPC 交钥匙合同融资危机时,中国某 EPC 承包商与业主围绕争议焦点而进行的一系列艰苦而复杂的博弈过程,解析融资银行在国际工程管理中的决定作用和影响方式,在此基础上提出中国承包商在项目融资困境发生时所应采取的一系列应急措施建议。
       一、案例简介 
       (一)背景 

       2007 年,中国某国际工程公司(下文中用“承包商”)与非洲某工业集 团(下文中用“业主”)订立一系列工业生产线的 EPC/ 交钥匙合同包(包括 4 份 EPC/ 交钥匙合同),其中每份交钥匙合同均以 FIDIC 《设计采购施工(EPC)/ 交钥匙工程合同条件 》(银皮书)为基础。

       但出于避税方面的考虑,每份合同均由岸上合同(Onshore Contract)、离岸合同(Offshore Contract)以及关联协议(Bridging Agreement) 三部分构成。

       此外,附件中还有一份需要由项目融资机构代理、业主、承包商三方共同签署的直接协议(Direct Agreement)。

       合同适用法律为英格兰和威尔士法律,仲裁地点为伦敦国际仲裁院(The London Court of International Arbitration,LCIA)。

       双方约定:预付款为合同总价10%,预付款保函及履约保函总额为合同总价的10%;货 物部分的 90%合同价款采用 L/C 支付;现场部分的 90% 合同价款采用 T/T 支付;合同价款以美元计价,但锁定美元与人民币汇率。

       2008 年初,承包商与业主签订补充协议,增加预付款比例,同时保函比例相应增加。

       2008 年 4 月,承包商向业主提供保函,业主支付相应预付款并申请开立 L/C。

       截止于 2008 年 6 月,承包商已经开展的各项前期工作包括:方案设计;与主要供应商和分包商分别签订各类分供合同,并向其支付分供合同项下的预付款,按约定开立 L/C;前期现场准备工作,包括现场管理人员进驻、临时设施建设、场地平整等。

       2008 年7月初,承包商收到业主通知:指责承包商进度迟延,影响业主根本利益,导致项目调整,要求以承包商违约为由解除EPC合同包中的全部合同。承包商则回函声明:项目刚进入前期准备阶段,承包商完全有能力通过加大投入按约定进度完成工程,根本不存在承包商违约的情形。

       承包商随即展开调查,了解到业主此举的真实原因是受全球金融危机影响,项目融资银行自身出现困难,拟取消融资安排。

       鉴于已经实质性开展工作,承包商并不希望终止全部项目。此举涉及金额高达10 亿美元,关系到双方的根本经济利益,为此,双方围绕着与解除合同有关的一系列焦点问题,展开了异常激烈而艰苦的谈判。

       (二)争议焦点及博弈过程 

       1. 化解业主的惯用“杀手锏” ——没收保函 
       与绝大多数国际工程项目一样,本项目承包商提供给业主的预付款保函及履约保函均为见索即付保函。为迫使承包商就范,业主依次通过口头通知、电子邮件、出示保函索赔文件及资料、律师 “最后通牒”等方式,威胁没收保函。
       在国际工程项目中,虽然阻止见索即付保函被没收的手段非常有限,但是,本案中,承包商在中方律师的帮助下,做了大量细致深入的准备工作。
其中,承包商除了提前告知担保银行业主 “恶意”没收保函的意向,从而与担保银行形成有序互动以外,还特别针对保函启动诉讼保全措施的可行性进行了充分论证,并为申请仲裁做好了充分准备。
       同时,在整个项目融资安排中,由于保函实际已成为业主提供给项目融资银行的融资担保, 因此,在正常情况下,即使业主没收保函,所获得的款项也可能置于融资银行控制之下。为此,根据“直接协议”的安排,承包商及时与项目融资银行代理机构取得联系,借以防止业主将没收的保函款项据为己有。这项措施虽然看似无助于阻止业主没收保函,但明确给业主释放出这样的信号:即使没收保函,受益者也只能是融资银行,而不是业主本身。
       承包商这些有针对性的准备工作,彻底打消了业主以“没收保 函” 为手段来迫使承包商就范的念头, 这使得承包商在接下来的谈判中,处于相对有利的地位。
       2. 双赢方案——说服业主将终止全部合同调整为解除部分合同 
       迫于项目融资的困难,业主一开始企图取消EPC 合同包中的全部项目。承包商在反驳业主关于承包商违约的主张,以及对抗业主没收保函的同时,基于对外部环境及自身条件的分析和判断,及时向业主提出如下建设性方案:
       一 是暂停原EPC合同包中部分项目, 该部分是否重建由业主决定;
       二是若业主重启暂停部分的项目建设,双方调整合作方式,承包商除提供 EPC 总承包服务外,还可提供部分融资协作;
       三是就保留的项目,承包商在原合同价格基础上,适当降低价格;
       四是部分生产线核心装备原产地由欧洲改为中国。
       承包商原合同报价是建立在高成本的基础之上,因此考虑了相当程度的风险费及利润。当时,由于全球经济危机的影响,一方面,国际工程承包市场出现萎缩,承包商盈利预期相应下降;但另一方面,原材料、设备、运费等项目履约成本,也有一定程度的下降。
       综合分析上述利弊,承包商及时提出上述调整方案,既有利于通过协助融资和增加国产设备出口等措施有效减少损失,也有助于业主摆脱融资困境。对承包商的这种建设性的提议,业主立即作出积极回应,同意仅取消部分小项目,双方一开始的紧张局势开始出现缓和。
       3.  如何确定承包商的损失——部分项目合同解除的核心问题 
       承包商因业主解除部分项目合同而面临的损失主要有两方面:
       一是已经完成的前期设计、现场动员、办公开支等前期费用;
       二是因取消已经完成的第三国设备订货所发生的费用和损失赔偿,集中体现在业主已经向承包商支付的设备预付款(简称 “预付款 X”)和开具给承包商的设备款信用证(信用证 x),以及承包商向供应商支付的设备预付款(简称 “预付款 Y”) 和开具给供应商的设备款信用证(信用证 y)。 
       业主对承担上述损失在定性上并无异议,但关键在于如何定量,而这也恰恰是合同解除后结算清理的核心问题。
       关于上述第一方面的损失,双方的主要分歧在于具体金额。为此,承包商出具相关发票、票据、单证、合同等。由于存在一定程度的信息不对称,业主对这些单据的真实性和关联性疑虑重重,双方针对某一单据的争辩常常可以持续很长时间。为提高工作效率,双方成立了专门工作小组,整理并核对相关数据和金额。承包商抓住业主急于达成谅