业主来自银行的融资突然取消,承包商如何“转危为机”——非洲某大型 EPC 交钥匙合同案例评析

摘要

       通过分析非洲某大型EPC 交钥匙合同融资危机时,中国某 EPC 承包商与业主围绕争议焦点而进行的一系列艰苦而复杂的博弈过程,解析融资银行在国际工程管理中的决定作用和影响方式,在此基础上提出中国承包商在项目融资困境发生时所应采取的一系列应急措施建议。
       一、案例简介 
       (一)背景 

       2007 年,中国某国际工程公司(下文中用“承包商”)与非洲某工业集 团(下文中用“业主”)订立一系列工业生产线的 EPC/ 交钥匙合同包(包括 4 份 EPC/ 交钥匙合同),其中每份交钥匙合同均以 FIDIC 《设计采购施工(EPC)/ 交钥匙工程合同条件 》(银皮书)为基础。

       但出于避税方面的考虑,每份合同均由岸上合同(Onshore Contract)、离岸合同(Offshore Contract)以及关联协议(Bridging Agreement) 三部分构成。

       此外,附件中还有一份需要由项目融资机构代理、业主、承包商三方共同签署的直接协议(Direct Agreement)。

       合同适用法律为英格兰和威尔士法律,仲裁地点为伦敦国际仲裁院(The London Court of International Arbitration,LCIA)。

       双方约定:预付款为合同总价10%,预付款保函及履约保函总额为合同总价的10%;货 物部分的 90%合同价款采用 L/C 支付;现场部分的 90% 合同价款采用 T/T 支付;合同价款以美元计价,但锁定美元与人民币汇率。

       2008 年初,承包商与业主签订补充协议,增加预付款比例,同时保函比例相应增加。

       2008 年 4 月,承包商向业主提供保函,业主支付相应预付款并申请开立 L/C。

       截止于 2008 年 6 月,承包商已经开展的各项前期工作包括:方案设计;与主要供应商和分包商分别签订各类分供合同,并向其支付分供合同项下的预付款,按约定开立 L/C;前期现场准备工作,包括现场管理人员进驻、临时设施建设、场地平整等。

       2008 年7月初,承包商收到业主通知:指责承包商进度迟延,影响业主根本利益,导致项目调整,要求以承包商违约为由解除EPC合同包中的全部合同。承包商则回函声明:项目刚进入前期准备阶段,承包商完全有能力通过加大投入按约定进度完成工程,根本不存在承包商违约的情形。

       承包商随即展开调查,了解到业主此举的真实原因是受全球金融危机影响,项目融资银行自身出现困难,拟取消融资安排。

       鉴于已经实质性开展工作,承包商并不希望终止全部项目。此举涉及金额高达10 亿美元,关系到双方的根本经济利益,为此,双方围绕着与解除合同有关的一系列焦点问题,展开了异常激烈而艰苦的谈判。

       (二)争议焦点及博弈过程 

       1. 化解业主的惯用“杀手锏” ——没收保函 
       与绝大多数国际工程项目一样,本项目承包商提供给业主的预付款保函及履约保函均为见索即付保函。为迫使承包商就范,业主依次通过口头通知、电子邮件、出示保函索赔文件及资料、律师 “最后通牒”等方式,威胁没收保函。
       在国际工程项目中,虽然阻止见索即付保函被没收的手段非常有限,但是,本案中,承包商在中方律师的帮助下,做了大量细致深入的准备工作。
其中,承包商除了提前告知担保银行业主 “恶意”没收保函的意向,从而与担保银行形成有序互动以外,还特别针对保函启动诉讼保全措施的可行性进行了充分论证,并为申请仲裁做好了充分准备。
       同时,在整个项目融资安排中,由于保函实际已成为业主提供给项目融资银行的融资担保, 因此,在正常情况下,即使业主没收保函,所获得的款项也可能置于融资银行控制之下。为此,根据“直接协议”的安排,承包商及时与项目融资银行代理机构取得联系,借以防止业主将没收的保函款项据为己有。这项措施虽然看似无助于阻止业主没收保函,但明确给业主释放出这样的信号:即使没收保函,受益者也只能是融资银行,而不是业主本身。
       承包商这些有针对性的准备工作,彻底打消了业主以“没收保 函” 为手段来迫使承包商就范的念头, 这使得承包商在接下来的谈判中,处于相对有利的地位。
       2. 双赢方案——说服业主将终止全部合同调整为解除部分合同 
       迫于项目融资的困难,业主一开始企图取消EPC 合同包中的全部项目。承包商在反驳业主关于承包商违约的主张,以及对抗业主没收保函的同时,基于对外部环境及自身条件的分析和判断,及时向业主提出如下建设性方案:
       一 是暂停原EPC合同包中部分项目, 该部分是否重建由业主决定;
       二是若业主重启暂停部分的项目建设,双方调整合作方式,承包商除提供 EPC 总承包服务外,还可提供部分融资协作;
       三是就保留的项目,承包商在原合同价格基础上,适当降低价格;
       四是部分生产线核心装备原产地由欧洲改为中国。
       承包商原合同报价是建立在高成本的基础之上,因此考虑了相当程度的风险费及利润。当时,由于全球经济危机的影响,一方面,国际工程承包市场出现萎缩,承包商盈利预期相应下降;但另一方面,原材料、设备、运费等项目履约成本,也有一定程度的下降。
       综合分析上述利弊,承包商及时提出上述调整方案,既有利于通过协助融资和增加国产设备出口等措施有效减少损失,也有助于业主摆脱融资困境。对承包商的这种建设性的提议,业主立即作出积极回应,同意仅取消部分小项目,双方一开始的紧张局势开始出现缓和。
       3.  如何确定承包商的损失——部分项目合同解除的核心问题 
       承包商因业主解除部分项目合同而面临的损失主要有两方面:
       一是已经完成的前期设计、现场动员、办公开支等前期费用;
       二是因取消已经完成的第三国设备订货所发生的费用和损失赔偿,集中体现在业主已经向承包商支付的设备预付款(简称 “预付款 X”)和开具给承包商的设备款信用证(信用证 x),以及承包商向供应商支付的设备预付款(简称 “预付款 Y”) 和开具给供应商的设备款信用证(信用证 y)。 
       业主对承担上述损失在定性上并无异议,但关键在于如何定量,而这也恰恰是合同解除后结算清理的核心问题。
       关于上述第一方面的损失,双方的主要分歧在于具体金额。为此,承包商出具相关发票、票据、单证、合同等。由于存在一定程度的信息不对称,业主对这些单据的真实性和关联性疑虑重重,双方针对某一单据的争辩常常可以持续很长时间。为提高工作效率,双方成立了专门工作小组,整理并核对相关数据和金额。承包商抓住业主急于达成谅解备忘录,以尽快摆脱融资困境的心态,最终争取到了一笔可以接受的补偿金额。
       在因部分项目取消而导致第三国设备退货损失的解决方案上,双方分歧很大。鉴于部分项目已经取消,承包商同意因此向业主退回预付款 X 和信用证 x,但前提是第三国设备供应商向承包商退回预付款Y 和信用证 y 以及放弃对承包商的相关索赔。
       为此,承包商的方案是:在业主监督下,承包商与供应商进行谈判,在供应商向承包商退还预付款 Y 和信用证 y,且业主据实承担承包商对供应商的赔偿责任后 承包商再向业主退还预付款 X 和信用证 x;而业主的方案则是:承包商先将预付款X 和信用证x退回, 然后承包商授权业主与供应商谈判,业主负责索回预付款Y 和信用证 y, 并据实承担承包商对供应商的赔偿责任。
       对于承包商提出的方案,由于信息上的不对称,业主担心承包商不尽力减损,甚至与供应商串通,进而夸大实际损失;而对于业主提出的方案,承包商则担心预付款X 和信用 证x 退回给业主后,如果业主不能与供货商就预付款Y及信用证y 返还以及损失赔偿问题达成一致或没有支付赔偿款项,那么根据第三国设备供货合同,承包商仍需要向供货商承担全部责任。
       最后,经双方律师协商,提出由业主预先向承包商提供支付保函——保函金额为承包商可能向供应商承担的最高赔偿额以及供应商不退还预付款 Y 和信用证 y 给承包商造成的损失(实际为第三国设备供应合同总金额);在承包商收到该支付保函的同时,承包商退还预付款X及信用证x,并允许业主直接面对供应商,以最大限度降低双方损失。
       该方案虽然在支付保函内容设计上相对复杂繁琐,但比较好的解决了对供应商责任具体金额未确定,以及信息不对称给双方造成的不信任问题,因此最终为双方当事人所接受。
       4. 汇率纠纷——双方的另一争议焦点 
       如前所述,在 EPC 合同包中,双方约定锁定美元兑人民币汇率。此后由于美元兑人民币持续大幅贬值,业主在向承包商支付预付款时,即已支付了100万美元左右的汇差补偿。
       EPC合同包中部分项目取消后,该部分项目对应预付款(美元)应退回业主。但是,承包商在收到预付款(美元)后,均已结汇为人民币。因此,该部分应退回业主的美元,需要承包商以人民币换汇。而与支付预付款之时相比,谈判时美元兑人民币的汇率已经 回升,而承包商不同意承受该笔汇率损失。这一问题使得双方的谈判又陷入胶着。
       承包商由于有效制约了业主没收保函的威胁,再加上较好地抓住业主更加着急的心态, 最终说服业主在汇率问题上同意了承包商提出的方案,即以支付预付款当日汇率所结人民币数额,按返还预付款当日的汇率兑换成美元后,再支付给业主,从而有效避免了大笔汇差损失。
       二、案例启示 
       (一)承包商因对融资环节的信息不对称而可能面临的困境 
       在上述案例中, 项目出现重大变故的根源,在于融资银行向业主提供的资金链出现断裂。在大多数情况下,当项目受融资危机影响时,项目自身的重大调整往往不会有序而顺利地进行。
       当业主因融资危机而陷入资金困境时,为了避免向承包商承担违约责任, 往往会利用承包商对项目融资环节的信息不对称,向承包商释放出各种各样的 “烟雾弹”, 例如:
       一是增加对承包商的违约指责,尤其是在进度上更加缺乏耐心;
       二是咨询工程师变得难以合作,缺乏友好合作精神;
       三是承包商所需业主提供的必要配合,诸如签证、清关、劳工配额、地勘报告、设计审查、施工进度计划审查等越发困难。
       总之,业主会尽可能通过指 责承包商违约(尤其是进度问题) 而暂停或解除合同,进而减轻甚至免除因项目提前终止而应向承包商承担的损害赔偿责任。
       在这种情况下,承包商针对项目进度延误的一些常规性应急措施,如加大投入,加强现场管理,提高工效等,将难以从根本上扭转危局。因此,承包商如果不能及时“拨开迷雾”,抓住纠纷的要害并据理力争,那么将很可能陷入业主布下的“迷魂阵”,最终不得不放弃本应享有的合同权益,并遭受重大经济损失。
       (二)项目融资危机影响下中国承包商的应急策略建议 
       1. 尽量获取项目融资情报,争取“博弈”的主动权
       中国承包商首先必须高度关注项目融资链的变化,充分重视融资环节对项目的关键性影 响。在整个项目融资架构中,承包商虽然相对处于产业链的下 游,但由于项目融资的自身特点,承包商仍有可能由于其提供的银行保函、对在建工程和设备可能享有的优先权 (需视适用法律而定)等,成为影响项目融资担保安排的重要一环。
       在这种条件下,中国承包商必须要改变固有思维定式,积极了解项目融资端的信息,及时与项目融资银行取得联系,以保函或优先权等担保品为杠杆,主动参与到与融资银行、业主之间展开的三方“博弈”中,变被动为主动。
       在本案中,该承包商正是利用了融资银行和业主在保函利益上的矛盾,有效制约了业主 没收保函的威胁,为后续谈判创造了有利空间。
       2. 做好停工的必要准备 
       一旦发现项目融资危机的信号,承包商应立即就停工作好事先准备,包括:
       (1) 力促工程师及时下达停工通知;
       (2) 就已经完成的永久工程进行计量与估价;
       (3) 就已经完成的工程设计(如有)进行计量与估价;
       (4) 就已经运抵现场的材料、设备进行计量和估价;
       (5) 对现场人员进行分类与统计;
       (6) 对已发生或应予摊销的现场管理费用和总部管理费用进行估价并准备凭据;
       (7) 研究承包商人员和设备在工程所在国其他项目间进行调配的可能性;
       (8) 提前做好材料、设备采购合同以及分包合同尚未履行部分的清理预案,包括中止合同的可能性,可能承担的赔偿额度等。
       3. 法律准备 
       虽然合同中通常包括合同中 止 (暂时停工) 的相关约定,如 1999FIDIC 合同条件第 8.8-8.12 款以及第 16.1 款等,但是,承包商仍应当结合适用法律,就该等中止进行充分的法律论证,主要包括:
       (1) 中止合同的法律依据;
       (2) 中止合同的责任承担;
       (3) 中止合同纠纷解决程序;
       (4) 中止合同与解除合同的关系等。
       在此基础之上, 承包商还应深入论证与解除合同有关的合同及法律依据,特别是要收集证明业主违约的相关证据,避免产生因承包商违约而使业主得以停工或解除合同的事实。
       4. 与业主积极合作,寻求“双赢”方案
       “覆巢之下,安有完卵”,如果业主陷入重大融资困境,身处产业链下游的承包商是不可能全身而退的。
       在这种情形下,承包商要 及时调整思路和战略:一方面,在条件允许的情况下,应当积极帮助业主摆脱融资困境;另一方面,也可以通过实施价值工程等方式,帮助业主降低成本和缩短建设周期,实现“双赢”。这些策略不仅有利于避免重大损失,更有利于维持与业主的良好合作关系,从而为危机过后的深入合作奠定坚实基础。
       综上所述,在本案中,我国承包商正是很好地把握了上述几项策略,不仅成功说服业主取消全部项目的初始计划,还促进了国产关键设备的出口,最终成功实现“转危为机”,有效地维护了自身重大经济利益。
  • By 山东省国际承包劳务商会
  • 2020年4月22日